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【原创】关于金融行业中恶意抵押贷款引起纠纷的几点思考

【原创】关于金融行业中恶意抵押贷款引起纠纷的几点思考

* 来源 : 美吉特小额贷款公司 * 作者 : admin * 发表时间 : 2013-04-15 * 浏览 : 13

由于种种原因,在已经发生的抵押贷款中,经常出现对抵押人极为不利的局面,甚至造成抵押人经济损失,为了防止该类损失的发生,减少不必要的诉讼过程,笔者提出以下思考。

一、恶意抵押的概念

现行法律并未明文规定恶意抵押的含义,目前,法学理论界对此有以下三种说法:(1)只为获得贷款而设立的无效或者无法执行的抵押;(2)超出抵押物价值的重复抵押;(3)多个普通债权人的债务人与其中一位债权人设定抵押,损害其他债权人利益的抵押。

在本文中,笔者要讨论的恶意抵押是一种新型的恶意抵押,指借款人或者其与抵押人故意低价收购不动产,以高估高评方式设定抵押,套取银行或小额贷款公司贷款,以廉价资产换取资金的行为——这就是所谓的黑手。

二、恶意抵押套取贷款的运作现状

借款人低价收购大量不动产(主要指房屋、土地),利用评估公司评估方式上的差异(主要指市场法、收益法、成本法)抬高价值,从银行取得贷款后,到期拒不归还,故意造成贷款逾期,迫使银行或小额贷款公司进入资产处置程序。

银行或小额贷款公司根据双方签订的借款合同、抵押合同约定的条款及法律的规定进入诉讼程序,法院开庭审理在确定双方债权债务关系,担保关系后,进入拍卖程序,又涉及对拍卖抵押物的评估,抵押人再次利用评估公司评估方式的差异抬高抵押物价值。

根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第十三条“拍卖财产经过评估的,评估价即为第一次拍卖的保留价……”,由于评估价远远高于抵押物的可变现价值,最终导致抵押物流拍。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条、第十九条、第二十八条规定,流拍后的保留价,每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十;第二次拍卖不动产仍流拍的,人民法院可以该次拍卖所定的保留价将拍卖财产交申请执行人抵偿,申请执行人拒绝抵偿的,可在六十日内进行第三次拍卖;第三次拍卖仍流拍的,变卖不成的,人民法院解除查封、冻结的拍卖财产,将其退回被执行人。由于抵押人往往设定仅剩抵押资产可供执行,拍卖流拍后,银行或小额贷款公司不得不接受按保留价抵偿的抵押物,甚至还要将超出债权的部分退回给抵押人。

举个真实案例:借款人以150万元购买了3601㎡的房屋(每平方米416.55元),经评估公司评估每平方米为5000元,银行按70%折价抵押贷款给借款人1260.35万元。贷款到期后,借款人拒不归还。银行根据合同约定及法律规定起诉借款人,进入诉讼程序确定法律关系后进入拍卖程序,法院经评估每平方米3000元委托拍卖公司拍卖,第一次拍卖流拍后,降低原保留价的20%进行第二次拍卖,仍然流拍。而抵押人只有这一财产可供执行。最终,银行不得已按第二次拍卖确定的2400元每平米保留价接受抵押物,抵偿借款人的债权。由此,借款人利用评估公司高平高估,倾销这3601平方米的房屋,从银行获利1110.35万元,造成银行资产的大量流失。

从上述案例我们可以看出,拍卖流拍,抵押人丝毫不受其影响,而银行或小额贷款公司,在经过了起诉、应诉、答辩、举证、质证、辩论、判决、甚至上诉等复杂而冗长的诉讼程序确定原本就毫无争议的抵押权后,不但耗费了过多的精力、时间和财力,还无法实现起诉的目的,挽回造成的逾期损失,甚至在无形中“帮助”了借款人及抵押人,使其不仅套取了贷款,还变相的倾销了廉价的资产,获取了暴利。长此以往,将会助长了借款人与抵押人的嚣张气焰,使其更加变本加厉,在不久的将来,将会衍生为职业收购、职业倾销。最终祸害的是经济的正常、健康、平稳发展。

三、如何有效防止借款人和抵押人延伸的黑手

(一)实现抵押权的方式

《中华人民共和国物权法》(以下称物权法)第一百九十五条的规定:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

根据此款规定,实现抵押权的方式为折价、拍卖、变卖。

折价是指当债务履行期限届满时,债权人与抵押人协商以转移抵押物所有权替代债务的清偿的一种方式,性质上属于代物清偿。但是,这种方式只能在债务履行期限到来时约定,不可以在抵押合同中事先约定,否则将构成《物权法》第一百八十六条规定的流质条款,导致该条款的无效。

拍卖,根据《中华人民共和国拍卖法》定义:“以公开竞价的方式,将特定的物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。这是实现抵押权较为普遍的一种方式。

变卖,是指以买卖的形式出让财产来实现债权的方式。在《最高人民法院关于人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十四、三十五条有详细的阐述。

(二)具体的应对措施

根据《物权法》第一百九十五条的规定,抵押权人在无法与抵押人就抵押权实现方式达成一致意见时,可以直接凭抵押合同到人民法院申请强制执行。我国民事诉讼程序依据的是《中国人民共和国民事诉讼法》(以下称民事诉讼法),而依据《民事诉讼法》的规定,能够成为民事执行依据的法律文书有四类:一是发生法律效力的人民法院民事判决、裁定、调解书,以及刑事判决、裁定中的财产部分;二是仲裁机构的生效裁决;三是公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书;四是依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定等。显然,抵押合同并不在执行依据之列。

那么,是否意味着必须进行繁杂的诉讼程序,承担较大的诉讼风险后,才有可能实现债权人的合法债权呢,有没有既符合执行依据,又确保了执行效果的方法?

笔者认为需从合同条款的拟定及赋予抵押合同具有强制执行力两方面考虑:

一、抵押合同条款的拟定与抵押合同的签订。

根据民法及合同法的公平原则,及“法不禁止即自由”的民法理论,在拟定抵押合同时,债权人可以与抵押人约定拍卖抵押财产的底价,当债务人到期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,抵押权人有权依据《物权法》第一百九十五条的规定,直接申请人民法院按照双方约定的拍卖底价委托拍卖公司对抵押财产进行拍卖。

而该条规定,只有在抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议时,抵押权人才可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。除了“抵押权实现方式”以外的,例如对抵押合同有关条款的理解、抵押权的效力等问题存在争议的,这些问题实际上是实现抵押权的前提条件,因此,仍需进入诉讼程序(上文已分析了进入诉讼程序后对抵押权人的不利)。

对此,我们可在签订抵押合同时,要求抵押人在充分理解了抵押合同条款内容后,由其在显著位置标明,“抵押人已通读抵押合同及主合同条款,抵押权人已应抵押人的要求作了相应说明,抵押人对所有内容无异议” 。此外,要及时办理抵押权的登记,避免抵押人提出抵押权效力问题进入诉讼程序。

二、针对民事诉讼法没有赋予抵押合同具有强制执行力的解决方法。

民事诉讼法之所以规定了如上四大类执行依据,是因为这四大类执行依据均是经过了司法程序(法院或者仲裁委)或者是法律直接赋予了其强制执行力(公证债券文书),确保了执行的法律文书的合法性、真实性和有效性。而对于仅是当事人之间的民事协议的抵押合同,其合法性、真实性、有效性就无从考证,因此,债权人完全可以就上述设定的条款与抵押人签署一份具有强制执行力的抵押合同,并交公证处公证,这样,就保障了其合法性、真实性和有效性。从而,解决了抵押合同无执行依据的问题。

 

综上所述,采取这样方式,既避免了繁杂而漫长的诉讼程序,又有效遏制了借款人与抵押人变相欺骗贷款的行为,同时也最大限度防范了贷款逾期后出现的风险,及时保障了债权人的合法债权,防止了资产的流失。

                                    (风险监控部  庞丽)